Dias e Bevilacqua Advogados Associados
Direito (advocacia/assessoria jurídica) - Empresarial (trabalhista-tributário), revisões de contratos bancários
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Falar com Dra. Telma Dias Bevilacqua
Advogado

Um advogado é um profissional liberal, bacharelado em Direito e autorizada pelas instituições competentes de cada país a exercer o jus postulandi, ou seja, a representação dos legítimos interesses das pessoas físicas ou jurídicas em juízo ou fora dele, quer entre si, quer ante o Estado. O advogado é uma peça essencial para a administração da justiça e instrumento básico para assegurar a defesa dos interesses das partes em juízo. Por essa razão, a advocacia não é simplesmente uma profissão, mas um munus público, ou seja, um encargo público, já que compõe um dos elementos da administração democrática do Poder Judiciário como servidor ou auxiliar da Justiça.
Os advogados também são chamados a prestar consultoria jurídica que consiste na verificação de negócios importantes sob o aspecto legal, a fim de prevenir problemas de futuros e eventuais litígios. O vocábulo deriva da expressão em latim ad vocatus que significa o que foi chamado que, no Direito romano designava a terceira pessoa que o litigante chamava perante o juízo para falar a seu favor ou defender o seu interesse. O Patrono dos Advogados em todo o mundo é Santo Ivo.

Advocacia em Portugal

Em Portugal só se pode exercer a profissão de advogado sendo licenciado em Direito (4 ou 5 anos consoante a faculdade, uma vez que a Convenção de Bologna veio alterar a estrutura do curso), e tendo feito um estágio de 24 meses no escritório de um patrono (colega com um minímo de 5 anos de exercício profissional).
O advogado-estagiário submete-se a um 1º exame após 6 meses de estágio para poder pleitear em tribunal (com algumas reservas) e ao fim dos 24 meses a uma prova de agregação à Ordem dos Advogados de Portugal e prova oral. Os 3 exames versam sobre Direito Processual Civil, Direito Processual Penal e Deontologia Profissional.

Advocacia no Brasil

No Brasil, para ser advogado é preciso que, além do título de graduação como bacharel em Direito, obtenha o interessado a aprovação no exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e sua regular inscrição nos quadros da ordem. A criação dos cursos jurídicos, uma exigência da conjuntura em face da independência nacional, era uma decorrência inevitável da militância liberal. Em 1825, o imperador instituiria, por decreto de 9 de janeiro, o ensino dos cursos jurídicos na cidade do Rio de Janeiro, regido pelos estatutos elaborados por Luís José de Carvalho e Melo, Visconde da Cachoeira. Este curso, entretanto, não chegou a ser inaugurado. A questão foi retomada pelo Parlamento em 1826. Um projeto de nove artigos, assinado por José Cardoso Pereira de Melo, Januário da Cunha Barbosa e Antônio Ferreira França, que receberia várias emendas, transformou-se na Lei de 11 de agosto de 1827, ano de fundação da Faculdade de Direito do Recife, hoje vinculada a Universidade Federal de Pernambuco (UFPE), e da Faculdade de Direito do Largo de São Franscisco, atualmente vinculada a Universidade de São Paulo (USP).
Os advogados não podem ser inscritos se não estiverem no completo gozo dos direitos civis, como também em situações de insegurança do exercício de advocacia, ou incapazes de governar as suas posses e bens. Um advogado tem deveres com o Estado como por exemplo:
· não admitir o patrocínio a perguntas que considere injustas;
· não induzir nem atrair clientes, para si nem posto entre pessoas;
· reclamar contra as violações dos direitos humanos e combater aos abusos de autoridade.
É proibido ao advogado toda a índole de reclamo, anúncios, de publicação profissional, particularmente dado a saber os nomes dos seus clientes. Não deve favorecer, nem aceitar, o conhecimento de causas ou outras causas a si segredadas.
A Constituição Federal do Brasil dispõe no seu artigo 133 que «o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei». Rui Barbosa foi aclamado Patrono dos Advogados Brasileiros pelo Conselho Federal da Ordem, em 20 de dezembro de 1948.

Advocacia em Macau

Em Macau só se pode exercer a profissão de advogado sendo licenciado em Direito (4 ou 5 anos), e tendo feito um estágio no escritório de um patrono. A profissão é regulada pela Associação dos Advogados de Macau.

Advogado de defesa

O advogado de defesa, ou simplesmente defensor, é quem defende o réu nos tribunais e tem a missão de em caso de inocência pedir absolvição ou garantir uma pena devidamente equilibrada, com aplicação das atenuantes cabíveis em cada caso.
Na impossibilidade de custeio de um advogado o Estado se encarrega de indicar um defensor dativo ao acusado.

Advogado dativo

Advogado dativo é aquele nomeado pelo magistrado para propôr ou contestar ação civil, mediante pedido formal da parte litigante interessada que não possui condições de pagar custas do processo ou os honorários advocatícios. Na esfera penal, é o nomeado para defender o acusado que não tem defensor, ou, tendo-o, este não comparece aos atos do processo.

Justiça

O termo justiça (do latim iustitia, por via semi-erudita), de maneira simples, diz respeito à igualdade de todos os cidadãos. É o principio básico de um acordo que objetiva manter a ordem social através da preservação dos direitos em sua forma legal (constitucionalidade das leis) ou na sua aplicação a casos específicos (litígio).
Sua ordem máxima, representada em Roma por uma estátua, com olhos vendados, visa seus valores máximos onde "todos são iguais perante a lei" e "todos têm iguais garantias legais", ou ainda, "todos têm iguais direitos". A justiça deve buscar a igualdade entre os cidadãos.
O Poder Judiciário no Estado moderno tem a tarefa da aplicação das leis promulgadas pelo Poder Legislativo. É boa doutrina democrática manter independentes as decisões legislativas das decisões judiciais, e vice-versa, como uma das formas de evitar o despotismo.
Segundo Aristóteles, o termo justiça denota, ao mesmo tempo,legalidade e igualdade. Assim, justo é tanto aquele que cumpre a lei (justiça em sentido universal) quanto aquele que realiza a igualdade (justiça em sentido estrito). A justiça implica, também, em alteridade. Uma vez que justiça equivale a igualdade, e que igualdade é um conceito relacional (ou seja, diferentemente da liberdade, a igualdade sempre refere-se a um outro, como podemos constatar da falta de sentido na frase "João é igual" se comparada à frase "João é livre"), é impossível, segundo Aristóteles e Santo Tomás de Aquino praticar uma injustiça contra si mesmo. Apenas em sentido metafórico poderíamos falar em injustiça contra si, mas, nesse caso, o termo injustiça pode mais adequadamente ser substituído por um outro vício do caráter.
Justiça também é uma das quatro virtudes cardinais, e ela, segundo a doutrina da Igreja Católica, consiste "na constante e firme vontade de dar aos outros o que lhes é devido" (CCIC, n. 381).

Lei

A palavra lei pode ser empregada em 3 sentidos diferentes, conforme a abrangência que se pretenda dar a ela. Numa acepção amplíssima, lei é toda regra jurídica, escrita ou não; aqui ela abrange os costumes e todas as normas formalmente produzidas pelo estado, representadas, por exemplo, pela constituição federal, medida provisória, decreto, lei ordinária, lei complementar, etc. Já num sentido amplo, lei é somente a regra jurídica escrita, excluindo-se dessa acepção, portanto, o costume jurídico. Por fim, numa acepção técnica e especifica, a palavra lei designa uma modalidade de regra escrita, que apresenta determinadas características; no direito brasileiro, são técnicas apenas a lei complementar e a lei ordinária.
A palavra "Lei" vem do verbo "ligare" (que significa "aquilo que liga") ou "legere" (que significa "aquilo que se lê").
A lei, em seu processo de formulação, passa por várias etapas, estabelecidas na Constituição. Neste processo temos a iniciativa da lei, discussão, votação, aprovação, sanção, promulgação, publicação e vigência da lei. A iniciativa da lei normalmente compete ao Executivo ou ao Legislativo, mas há casos em que a própria Constituição determina que a iniciativa caiba ao Judiciário. Proposta a lei, segue-se a sua discussão no Congresso Nacional, se federal, ou nas Assembléias Legislativas, se estadual; em seguida, vem sua votação, que é a manifestação da opinião dos parlamentares favorável ou contrária ao projeto de lei. Se favorável ao projeto for a maioria dos votos, a lei estará aprovada pelo Legislativo. Então, a lei é encaminhada ao Presidente da República (lei federal) ou ao governador de estado (lei estadual) que poderá sancioná-la ou vetá-la.
Vetada, total ou parcialmente, o veto é submetido ao Congresso ou à Assembléia, que poderão derrubá-lo.
Rejeitado, o Executivo tem que acatar a decisão do Legislativo. Nesse caso, bem como nos casos em que o poder de veto nao é exercido no prazo legal (quando diz-se haver sanção tácita), o Presidente da República deve acatar a lei promulgada pelo Poder Legislativo. Sancionada e promulgada (ato pelo qual o Executivo determina sua execução), a lei é publicada no Diário Oficial. Sua vigência se dá após o prazo de 45 dias de sua publicação, ou no prazo estabelecido expressamente no diploma legal. Este período entre a publicação e a entrada em vigor da lei é conhecido pela expressão latina "vacatio legis".

Estado Democrático de Direito

Nos sistemas jurídicos de matriz Romanística (como a maioria dos estados europeus), a Lei é a principal fonte de Direito. Segundo Kelsen, alguns admitem mesmo a Lei como única fonte de Direito. Já noutros Estados de Direito como os EUA, no seu sistema Anglo-Saxónico, o Precedente (na forma de Jurisprudência) sobrepõe-se à Lei como fonte de Direito.
A Lei é o mais comum processo da criação e elaboração do Direito nos sistemas continentais europeus. Estando consagrada na legislação portuguesa como fonte imediata de Direito, de acordo com o n.º 1 do art. 1.º do Código Civil. O Conceito de Lei só será verdadeiramente compreensível, se tivermos em conta a distinção entre Lei em sentido formal e Lei em sentido material.

· Lei em sentido formal representa todo o acto normativo emanado de um orgão com competência legislativa, quer contenha ou não uma verdadeira regra jurídica, exigindo-se que se revista das formalidades relativas a essa competência.
· Lei em sentido material corresponde a todo o acto normativo, emanado por orgão do Estado, mesmo que não incumbido da função legislativa, desde que contenha uma verdadeira regra jurídica, exigindo-se que se revista das formalidades relativas a essa competência.

Distinga-se ainda:

· Lei no sentido amplo - Abrange qualquer norma jurídica.
· Lei no sentido restrito - Compreende apenas os diplomas emanados pela Assembleia da República.
Em Portugal, a actividade legislativa cabe principalmente à Assembleia da República e ao Governo da República.

Formas de interpretação

Interpretar a lei é atribuir-lhe um significado, determinar o seu sentido a fim de se entender sua correta aplicação a um caso concreto É importante entender e explicar a lei, pois nem sempre ela está escrita de forma clara, podendo implicar em consequências para os indivíduos.
As formas de interpretação da lei são as seguintes:
· Literal: procura o sentido das palavras do legislador;
· Histórica: procura reconstruir revelar o estado de espírito dos autores da lei, os motivos que ensejaram esta, a análise cuidadosa do projeto, com sua exposição de motivos, mensagens do Executivo, atas e informações, debates etc. A interpretação histórica verifica a relação da lei com o momento da sua edição (occasio legis);
· Sistemática: analisa as leis de acordo com o Direito em sua totalidade (sistema jurídico), confrontando-as com outras normas, com princípios e com valores prestigiados pelo Estado;
· Teleológica (ou finalística): busca o fim social da lei, e é a mais incentivada no Direito Brasileiro, conforme o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC): "na aplicação da lei, o juíz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum";
· Gramatical: utiliza as regras da lingüística, é a análise filológica do texto (a primeira interpretação que se faz);
· Lógica: serve-se da reconstrução da mens legislatoris para saber a razão da lei (ratio legis);
· Sociológica: verifica a finalidade social a que a lei deve satisfazer;
· Declarativa: o texto legal corresponde à mens legis (lei = mens legis);
· Restritiva: o texto legal diz mais que a mens legis, sendo preciso contê-lo (lei >mens legis =>conter );
· Extensiva: o texto legal diz menos que a mens legis, sendo preciso expandi-lo (leiexpandir).

Princípio da Publicidade

"Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece". Caso esse princípio não existisse, as leis seriam provavalmente inoperantes, pois bastaria que os réus alegassem ignorância para esquivarem-se de cumpri-las.
Esse princípio é, compreensivelmente, um preceito legal em todo o mundo civilizado (no Brasil, está expresso no artigo 3º da LICC).
Em Portugal está expresso no Código Civil no seu art.º 6.º (Ignorância ou má interpretação da lei) A ignorância ou a má interpretação da lei não justifica a falta do seu cumprimento nem isenta as pessoas das sanções nelas estabelecidas.

Vigência e Revogação

No Brasil, a obrigatoriedade da lei surge a partir de sua publicação no Diário Oficial, mas sua vigência não se inicia no dia da publicação, salvo se ela assim o determinar. O intervalo entre a data de sua publicação e sua entrada em vigor chama-se vacatio legis.
Uma lei deve ser aplicada até que seja revogada ou modificada por outra (no Brasil, este princípio está positivado no art. 2º da LICC). A revogação pode ser total (ab-rogação: a lei anterior é totalmente revogada pela nova, que não substitui seu conteúdo; sub-rogação: a lei anterior é totalmente revogada pela nova, substituindo o seu conteúdo), ou parcial (derrogação: a lei anterior é parcialmente revogada por uma nova, sem substituição do conteúdo revogado; modificação: a lei anterior é parcialmente revogada por uma nova, substituindo seu conteúdo). A repristinação ocorre quando uma lei revogada volta a ter vigência e é um assunto extremamente controverso. No Brasil, é proibida.
Em princípio, as leis começam a vigorar para legislar sobre casos futuros, e não passados. Assim, a aplicação das leis deve observar três limites: a)ato jurídico perfeito; b)direito adquirido; c)coisa julgada. Esses limites têm como objetivo aumentar a segurança jurídica da sociedade. Ou seja, se hoje você realiza um ato legal pelas normas vigentes atualmente, você tem a garantia de não ser punido mesmo se o seu ato passe a ser ilegal devido a uma lei que seja promulgada no futuro.
DINIZ, M. H. Curso de direito civil brasileiro. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

Hierarquia das leis

Em todos os Estados, as leis apresentam uma hierarquia (uma ordem de importância), na qual as de menor grau devem obedecer às de maior grau. A hierarquia trata-se portanto de uma escala de valor, à semelhança de um triângulo (piramide de Hans Kelsen).
Admite-se contudo a seguinte classificação, inobstante eventuais divergências doutrinárias:
· constituição
· emenda à constituição
· Tratado internacional sobre Direitos Humanos aprovado pelo Congresso
Nacional em rito semelhante ao de emenda à constituição
o lei complementar
§ lei ordinária
§ Tratado internacional aprovado pelo Congresso Nacional
§ medida provisória
§ lei delegada
§ decreto legislativo
§ resolução
§ decreto
§ portaria é interna corporis é pertence a circuncrição de seu âmbito (ver Direito Administrativo)

Resolução: é norma jurídica destinada a disciplinar assuntos do interesse interno do congresso nacional ou de uma de suas casas. Também é elaborado e finalizado no âmbito legislativo, a exemplo da norma examinada anteriormente, mas esta cuida de questões do interesse nacional. Os temas da resolução mais corriqueiros se referem à concessão de licenças ou afastamentos a deputados e senadores, a atribuição de benefícios aos congressistas etc. O “quorum” exigido para a sua aprovação é a maioria absoluta, sendo que sua sanção, promulgação e publicação ficam a cargo do presidente do respectivo órgão que a produziu (do Congresso, do Senado ou da Câmara dos Deputados).

Processo legislativo

No Brasil

No Brasil, os projetos de lei podem ser de iniciativa do Presidente da República, de um parlamentar ou de presidentes dos tribunais superiores. Há ainda a possibilidade de projetos de leis de iniciativa popular.

Em Portugal

Em Portugal o processo legislativo cabe à Assembleia da República ou ao Governo consoante as respectivas matérias de competência legislativa. Os diplomas emanados da Assembleia da República têm a designação de Leis e os diplomas emanados do Governo têm a designação de Decretos-Lei.

Processo de Formação das Leis da Assembléia da República

Este processo inicia-se com o projecto de lei (texto apresentado pelos Deputados ou pelos Grupos Parlamentares à Assembleia da Reública para que esta se pronuncie) ou com a proposta de lei (texto apresentado pelo Governo à Assembleia da Reública para que esta se pronuncie) , depois de aprovado pela Assembleia da República, designa-se por Decreto e, só após promulgação pelo Presidente da República, é publicado como Lei.
A promulgação é um acto pelo qual o Presidente da República atesta solenemente a existência de norma jurídica e intima à sua observação.
O Presidente da República poderá não promulgar o diploma e exercer o direito de veto, que poderá ser jurídico ou politico.
A promulgação é uma etapa essencial no decorrer do processo legislativo, pois, só após esta, o texto torna a designação de Lei e a falta de promulgação tem como consequência a Inexistência Jurídica do Acto.
Após a promulgação, o diploma é enviado ao Governo para referenda ministerial, seguindo-se a publicação no Diário da República sob a forma de LEI, para a sua entrada em vigor.

Processo de Formação dos decretos-lei pelo Governo
Nas suas competências legislativas pode optar por uma de duas situações:

· Assinaturas sucessivas:

O texto do diploma é submetido separadamente à assinatura do Primeiro-Ministro e de cada um dos ministros competentes. Uma vez obtidas as assinaturas, o diploma é enviado ao Presidente da República para promulgação.

· Aprovação em Conselho de Ministros:

O texto do respectivo Decreto-Lei é apresentado e aprovado em Conselho de Ministros, sendo depois enviado ao Presidente da República para promulgação. Em caso de veto, o Governo pode:
· Arquivar.
· Alterar.
· Enviar para a Assembleia da República sob a forma de Proposta de Lei.

Direito penal

Direito Penal, ramo do Direito Público, formado pelo conjunto de normas (regras e princípios) que visam coercitivamente à proteção de bens jurídicos fundamentais, ou também, o Direito Penal é o sistema de normas mediante as quais se tipificam condutas- descrição de condutas proibidas pela lei penal legislador, e para as quais são cominadas, de maneira precisa e prévia penas - desde que o fato seja além de típico, antijurídico (não haja nenhuma causa de justificação da conduta típica- que subsume-se ao tipo penal, e seja culposa ou dolosa), culpável (reprovável/censurável) e não aja nenhuma excludente de punibilidade- princípio da legalidade e da vedação à responsabilização penal objetiva.
Se o agente praticar um injusto penal (conduta típica e culpável) e for inimputável conforme o art.26 do CP e for perigoso receberá medida de segurança. Se for semi-imputável e demonstrar a necessedidade de especial tratamento curativo também.
Os inimputáveis por presunção absoluta constitucional por serem menores de 18 anos se cometerem atos infracionais- é como o Estatuto da Criança e do Adolescente denomina- sujeitam- se as medidas socio-educativas previstas no diploma especial.
Surgem, desse modo, dois problemas correlatos, que , são antes de Filosofia e de Política Criminal: o problema do fundamento do direito de punir e o da finalidade da pena. Pune-se para prevenir novos crimes, ou para castigo do delinqüente? Tem a pena por fim recuperar o criminoso, para devolvê-lo ao convívio social, ou o que deve prevalecer são objetivos de prevenção social? A melhor solução deve ser uma terceira via (misto de retributiva e preventiva), ou seja, pune-se como castigo, para prevenir e ressocializar.
O Direito Penal estuda, mais propriamente, as normas emanadas pelo legislador com a finalidade repressiva do delito e preservativa da sociedade. Além disso, prevalecem no Direito Criminal (Penal) contemporâneo as exigências ético-sociais da plena garantia do respeito aos direitos humanos do preso. Assim sendo é necessário o respeito à dignidade da pessoa humana (principio da dignidade da pessoa humana e humanidade das penas), do caráter estritamente pessoal da pena(principio da pessoalidade), do necessário respeito ao princípio da proporcionalidade, do caráter da ampla e contraditória defesa (princípio do devido processo legal) da instrução criminal, tal como a Constituição Federal do Brasil de 1988 consagra, como cláusulas pétreas inclusive.
O Direito Penal passou por várias fases de evolução, sofrendo influência do direito romano, grego, canônico, e também de outras escolas como a clássica, positiva, etc., e essas influências servem de base para o nosso direito penal, justificando procedimentos atuais dentro do direito penal Moderno , como a criação dos princípios penais sobre o erro, culpa, dolo, etc., o que resulta na importância do conhecimento histórico.
Deve-se sempre ter em mente que o Direito penal, por ser o mais gravoso meio de controle social, deve ser usado sempre em último caso (ultima ratio) e visando sempre o interesse social. Não podendo transformar-se em instrumento de repressão à serviço dos governantes, a exemplo do que ocorre nos Estados policiais.

Direito penal objetivo e subjetivo

Direito penal objetivo é o conjunto de normas impostas pelo Estado, de caráter geral, cuja observância os indivíduos podem ser compelidos mediante coerção. É o conjunto de normas que a todos vincula, constituindo um padrão de comportamento, em razão do qual se dirá se uma conduta é correta ou incorreta no plano jurídico.
Por outro lado, o direito penal subjetivo refere-se à titularidade, única e exclusiva do Estado, de punir as condutas elencadas como criminosas. Dessa forma, o Estado é o único titular do "direito de punir" (jus puniendi).

Função do direito penal

O Direito Penal visa proteger (tutelar) os Bens Jurídicos (todo valor reconhecido pelo direito). Assim podemos colocar que, por exemplo, no crime de furto, o resultado é representado pela ofensa ao bem jurídico patrimônio; no homicídio, constitui a lesão ao valor jurídico supremo, a vida humana; na coação, uma violação à liberdade individual. Tríade fundamental de bens jurídicos tutelados coativamente pelo Estado: vida, liberdade e propriedade.
A chamada função protetiva de bens e valores

Geralmente, atribui-se ao direito penal a tarefa de proteger valores ou bens jurídicos, considerados essenciais à subsistência da sociedade. Em face, porém, das modernas investigações no campo da criminologia e ainda das contribuições da sociologia, da ciência política e da filosofia, chega-se à conclusão de que essa função protetiva é meramemte simbólica. Não há comprovação empírica de que, efetivamente, o direito penal proteja valores ou bens jurídicos, nem de que a referência a essa tarefa protetiva possa servir de fundamento legitimante de sua atuação. A referência à proteção de bens ou valores constitui, apenas, um recurso de justificação das normas proibitivas e mandamentais. Diante dessa situação, a doutrina penal tem posto em dúvida a validade dessas normas, na medida em que apenas se fundamentem em finalidades programáticas, sem correspondência com a realidade de um Estado democrático de direito, que exige que as normas interventivas sejam precedidas de ampla discussão e só possam ser editadas se vinculadas a elementos concretos de legitimação. Buscando sedimentar as normas penais em substratos apreensíveis, o prof. Wolfgang Naucke, catedrático da Universidade de Frankfurt (Alemanha), postula pela substituição dos bens ou valores jurídicos pelo conceito de "direito subjetivo". A incriminação, dessa forma, só estaria legitimada se voltada à proteção de direitos subjetivos reconhecidos, mas não de bens ou valores jurídicos simbólicos. A proteção à pessoa por meio da incriminação do homicídio, por exemplo, estaria legitimada porque a ela se reconhece em todos os continentes o direito subjetivo à vida. O conjunto desses direitos subjetivos constituiria, assim, a base de toda ordem jurídica democrática. Embora sob outros enfoques, a crise da função protetiva do direito penal vem sendo também discutida na América Latina, principalmente por Eugenio Raúl Zaffaroni na Argentina (Derecho Penal, Parte General, 2ª edição, Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 128) e Juarez Tavares no Brasil (Teoria do Injusto Penal, 3ª edição, Belo Horizonte: Delrey, 2003, p. 180), o primeiro, catedrático da Universidade de Buenos Aires, o segundo, catedrático da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Mesmo, porém, que se adote a noção de bem jurídico como objeto de proteção do direito penal, é necessário proceder-se a uma redução de seu conceito, a fim de diferenciá-lo das simples funções, com as quais não deve ser confundido. Não se enquadram, assim, no conceito de bem jurídico meros sentimentos, sensações, opiniões, moralidade como tal, amor, ódio, fidelidade, controle do tráfego, controle de circulação de pessoas, etc. Sobre isso, inclusive, a doutrina penal tem desenvolvido uma enorme consideração. Portanto, não se deve falar de função ético-social do direito penal. O direito penal, como qualquer direito, deve separar, com bastante nitidez, as linhas divisórias do que seja legal e do que seja ético ou moral. Só o que possa ser legal, como contribuição do consenso exercido em um Estado democrático, pode ser legitimamente exigido.

A função de garantia ou barreira de defesa do indivíduo

A função básica do direito penal é garantir os direitos da pessoa humana frente ao poder punitivo do Estado. Esta forma de encarar as funções do direito penal vem da velha tradição liberal, muito bem explicitada pelo penalista espanhol Dorado Montero (El derecho protetor de los criminales). Mas o direito penal é um sistema jurídico de dupla face, pois se, por um lado, visa a proteger a pessoa humana diante do Estado, por outro lado, visa a assegurar-lhe os direitos subjetivos por meio do próprio Estado. Ainda que se duvide dessa função garantista, deve ela ser levada em conta na formulação das normas penais, a fim de poder evitar que o Estado de Polícia se manifeste e se sobreponha ao Estado de Direito. Como diz Zaffaroni, em toda ordem jurídica, ainda que democrática, o Estado de Polícia está sempre presente e pode conduzir, a qualquer momento, a um regime autoritário em detrimento das liberdades humanas. Embora seja louvável a política de controle da criminalidade, como recurso a assegurar a todas as pessoas o pleno exercício de seus direitos subjetivos, não pode ela, porém, iludir a população com a falsa idéia de que com a simples incriminação de certas condutas se construirá uma sociedade verdadeiramente protegida e livre de qualquer mazela ou perturbação. A sociedade será protegida na medida em que o Estado atenda aos direitos dos cidadãos, dentre os quais se incluem, indistintamente, todas as pessoas.

Código Penal

O atual Código Penal brasileiro é o Decreto-lei 2.848/40. Todavia, sua parte geral foi substituída pela Lei nº 7.209/84. É dividido em Parte Geral e Parte Especial, tratando a primeira das normas gerais atinentes aos fatos típicos e das regras de imputação, ao passo que a segunda cuida dos crimes em espécie.
O ordenamento jurídico-penal brasileiro conta ainda com inúmeras leis extravagantes, dentre as quais se destacam, dentre outras, a Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), a Lei nº 7.210/84 (Lei de Execuções Penais) e a Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas).
A matéria processual penal é regulada principalmente pelo Código de Processo Penal (Decreto-lei nº 3.689/41) e pelas Leis nºs 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais) e 10.259/01 (Lei dos Juizados Especiais Federais).

Fontes do Direito Penal

A fonte que produz o direito e o Estado é a fonte material.
A lei é a única fonte formal imediata do direito penal, pois não há crime e nem pena sem previa cominação legal (CP, art 1º).
Há, também, as fontes mediatas, que são:
Costumes: regra de conduta de prática geral, constante e uniforme.
Analogia: Não pode ser aplicada para prejudicar, só em benefício do acusado (in bonam partem)
Eqüidade: que é a correspondência jurídica e ética perfeita da norma às circunstâncias do caso concreto a que é aplicada.
Princípios Gerais do Direito: São eles a legalidade, a moralidade, a isonomia etc. Ainda temos a doutrina, a jurisprudência e os tratados e convenções, que muito interessam e ajudam na interpretação e aplicação do direito.

Teorias da pena criminal

Apresentam-se, classicamente, tentando explicar a finalidade da pena e, por via de conseqüência, do Direito Penal as seguintes teorias: - teoria absoluta: pune-se porque pecou (retributiva). - teoria utilitária ou relativa: pune-se para que não peque (preventiva) - teoria mista: pune-se porque pecou e para que não peque (retributiva e preventiva).
Contemporaneamente, há de fazer menção à duas teorias: a teoria dialética unificadora, desenvolvida por Claus Roxin, que prega a junção de todas as teorias preventivas, refutando toda e qualquer idéia de retribuição, e a teoria da prevenção positiva de Günther Jakobs, segundo quem a pena visa a devolver à sociedade a segurança jurídica, reafirmando o prestígio da ordem violada (credibilidade do ordenamento jurídico), por meio de uma ação socializadora sobre o delinqüente.

Lei Penal

Lei Penal no espaço - Conflito aparente de leis penais
Critério maior: territorialidade. Território, para fins penais, é a área de jurisdição do Estado. A lei brasileira, sem prejuízo de acordos internacionais, é aplicável em relação aos crimes cometidos no território nacional (art. 5°).
Critério do Território Fíctio: Tratando-se de crime a lei brasileira é aplicável também extraterritorialmente. As embarcações e aeronaves públicas ou privadas a serviço do governo.
Critério da Personalidade: Ninguém, nacional ou estrangeiro, ou mesmo apátrida, residente ou em trânsito no Brasil, poderá subtrair-se à lei penal brasileira, por fatos criminosos aqui praticados.
Critério da jurisdição penal internacional: Sujeitam-se a lei brasileira embora praticados no estrangeiro, desde que seus autores ingressem no território nacional, os crimes que o Brasil por tratado ou convenção (- art. 7°, II, “a”) se obrigou a reprimir e os de que tenha sido agente ou vítima um brasileiro. O Genocídio cometido em outro Estado pode ser punido pela lei brasileira. Critério das prerrogativas funcionais: exclusão de jurisdicão do Estado. Nos casos de imunidade diplomática, em que o diplomata infrator fica sujeito às leis do país que representa. No que tange a imunidade parlamentar federal,estadual e municipal pode ser:

· material ou substantiva: delitos de opinião, imunidade material ou absoluta, pois são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos (art. 53, caput da CF/88)
· formal ou processual: demais delitos, imunidade formal ou relativa, podendo ser processado, desde que obtida a licença da Casa Legislativa (art. 53, § 1° CF/88). O indeferimento da licença suspende o prazo prescricional. Os vereadores não têm imunidade processual.

Direito Penal Colonial

Anteriormente a chegada dos portugueses, na primitiva civilização brasileira adotava-se a vingança privada, sem qualquer uniformidade nas reações penais. No entanto, Bernardino Gonzaga afirmava que os nossos silvícolas não desconheceram o talião, ainda que de modo empírico, a composição e a expulsão da tribo. Relativamente às formas punitivas predominavam as sanções corporais, sem tortura. Na verdade, o primitivismo de nossos silvícolas não autoriza falar em uma verdadeira organização jurídico-social. Havia simplesmente regras consuetudinárias (tabus), comuns ao mínimo convívio social, transmitidas verbalmente e quase sempre dominadas pelo misticismo. A partir do descobrimento do Brasil em 1500, passou a vigorar em nossas terras o Direito Lusitano. Nesse período, vigoravam em Portugal as Ordenações Afonsinas, publicadas em 1446, sob o reinado de D.Afonso V, consideradas como primeiro código europeu completo. Em 1521, foram substituídas pelas Ordenações Manuelinas, por determinação de D.Manuel I, que vigoraram até o advento da Compilação de Duarte Nunes de Leão, em 1569, realizada por determinação do rei D.Sebastião. Os ordenamentos jurídicos referidos não chegaram a ser eficazes, em razão das peculiaridades reinantes na imensa colônia. Na realidade, havia uma inflação de leis e decretos reais destinados a solucionar casuísmos da nova colônia; acrescidos dos poderes que eram conferidos com as cartas de coação, criavam uma realidade jurídica muito particular. O arbítrio dos donatários, na prática, é que estatuía o Direito a ser aplicado, e, como cada um tinha um critério próprio, era catastrófico o regime jurídico do Brasil Colônia. Pode-se afirmar, sem exagero, que se instalou tardiamente um regime jurídico despótico, sustentado em um feudalismo à moda brasileira, com pequenos senhores, independentes entre si, e que, distantes do poder da coroa, possuíam um ilimitado poder de julgar e administrar os seus interesses. De certo modo, podemos afirmar que essa fase do Direito Brasileiro se compara as fases mais desumana e atroz da humanidade. Formalmente, a lei penal que deveria ser aplicada no Brasil, naquela época, era a contida nos 143 títulos do livro V das Ordenações Filipinas, promulgadas por Filipe II, em 1603. Orientava-se no sentido de uma ampla e generalizada criminalização, com severas punições. Além do predomínio da pena capital, utilizava outras sanções cruéis, como o açoite, amputação de membros, as galés, degredo etc. Não se adotava o princípio da legalidade, ficando ao arbítrio do julgador a escolha da sanção aplicável. Esta rigorosa legislação regeu a vida brasileira por mais de dois séculos. O código Filipino foi ratificado em 1643 por D.João IV e em 1823 por D.Pedro I. E só viria a ser substituído em 1830 ratificação do Códex criminal.

Direito Penal Comparado

O Direito Penal comparado se ocupa do estudo comparativo e analógico entre as legislações e sistemas jurídicos dos diversos países, na área penal.
Algumas páginas na Internet com estudos nesta área são:
· http://www.unifr.ch/derechopenal/ljlinks.htm - Sítio situado na Suíça, com ligações externas para páginas em diversas línguas, principalmente espanhol, inglês e francês;
· http://www.unifr.ch/derechopenal/ley.htm - Ligações externas para Códigos penais ao redor do mundo.
Fonte: Wikipedia

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